以合作之名行借用資質之實的房地產開發合同是否有效？
眾所周知，房地產開發商需取得相關資質，方能進行相應規模的房地產開發。實踐中，存在大量借用資質開發房地產的現象，其中包括雖然名為合作開發房地產，但實際系借用一方資質進行的房地產開發，并由此引發糾紛。那么問題來了，合作開發與借用資質開發房地產之間是何種關系，借用資質是否屬于合作開發的一種特例，是否具有合法性？
本文從對通常意義下合作開發房地產合同概念及效力的探討出發，進而對以合作之名行借用資質之實的房地產開發合同的效力進行分析。關于本文討論內容涉及的法院案例，以及更加豐富的內容，可參見我們編寫的《房地產及工程糾紛實務焦點問題案例精析》一書中的案例精析文章，即“合作開發房地產與借用資質開發房地產的合同區分與效力評析——甲實業公司與乙合作公司、丙物業發展公司合作開發房地產合同糾紛案例評析”一文。
1 合作開發房地產合同的效力受哪些因素影響？
房地產工程糾紛
什么是合作開發房地產合同？
《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號，下稱“《國有土地使用權合同解釋》”）第十四條規定：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議�！�
根據上述規定，本文所分析之合作開發房地產合同，即特指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。在上述要件中，通常認為“共享利潤、共擔風險”是實質和核心的要求，進一步而言，在雙方合作項下，如果發生盈利，雙方要按照約定的比例共享收益，如果發生虧損，雙方則要共擔風險。如果雙方約定一方享有的利潤在任何情況下均不發生變化，即無論盈利或虧損一方均獲得固定的收益，則此種約定違反了合作的本意，不應被認定為合作開發房地產合同。
就此，《國有土地使用權合同解釋》對幾種名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓、房屋買賣、借款等合同的性質進行了規定，具體為：《國有土地使用權合同解釋》第二十四條規定：“合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同�！钡诙鍡l規定：“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同�！钡诙鶙l規定：“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同�！痹谠撔┨囟ㄇ樾蜗�，當事人之間雖然在表面上約定有“合作”，但實質上不具備合作的要件，尤其“不承擔經營風險”和“風險共擔”的合作核心內容相矛盾，故在法律關系上不應定性為合作開發合同。
哪些因素影響合作開發房地產合同法律效力？
《國有土地使用權合同解釋》第十五條規定：“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效�！钡谑鶙l規定：“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續的，應當認定合同有效�！睋�，影響合作開發房地產合同法律效力的因素主要有合作主體是否具有房地產開發企業資質，以及項目用地的法律性質，且規定了一定的效力補正期間。
影響因素之一：合作主體是否具有房地產開發企業資質？
《中華人民共和國城市房地產管理法》（2009年修訂，下稱“《房地產管理法》”）第三十條規定：“房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。設立房地產開發企業，應當具備下列條件： （一）有自己的名稱和組織機構； （二）有固定的經營場所；（三）有符合國務院規定的注冊資本；（四）有足夠的專業技術人員；（五）法律、行政法規規定的其他條件。 ……”第六十五條規定：“違反本法第三十條的規定，未取得營業執照擅自從事房地產開發業務的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產開發業務活動，沒收違法所得，可以并處罰款�！�
根據上述規定，我國從事房地產開發的主體，必須為房地產開發企業，即是指以營利為目的，從事房地產開發和經營的商業主體，也就是我們通常所稱的“房地產開發商”。房地產開發商作為房地產開發的主體，雖一般不直接承擔房地產的施工工作，但在開發全部過程中，承擔相關手續辦理、規劃設計、組織建設、出售、融資抵押等大量開發工作，屬于房地產開發過程中的核心。而關于房地產開發企業，按照現行法律法規，需取得相應開發資質，具體如下。
《房地產開發企業資質管理規定》（2015年修訂）第三條規定：“房地產開發企業應當按照本規定申請核定企業資質等級。未取得房地產開發資質等級證書(以下簡稱資質證書)的企業，不得從事房地產開發經營業務�！钡谑藯l規定：“一級資質的房地產開發企業承擔房地產項目的建設規模不受限制，可以在全國范圍承攬房地產開發項目。二級資質及二級資質以下的房地產開發企業可以承擔建筑面積25萬平方米以下的開發建設項目，承擔業務的具體范圍由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門確定。各資質等級企業應當在規定的業務范圍內從事房地產開發經營業務，不得越級承擔任務�！钡谑艞l規定：“企業未取得資質證書從事房地產開發經營的，由縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門責令限期改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款；逾期不改正的，由房地產開發主管部門提請工商行政管理部門吊銷營業執照�！�
因此，房地產開發企業若要從事某一特定的房地產開發項目，尚應取得相應等級的開發資質，且在資質允許的范圍內進行開發。例如只有具備一級開發資質的房地產企業，方能在建設規模等方面不受限制，可以在全國范圍內承攬房地產開發項目，其他等級資質的企業不得越級開發，否則將被主管部門責令改正，處以罰款，甚至在嚴重時被吊銷資質證書與營業執照。
對此，我們理解，司法解釋規定合作開發合同的主體必須有房地產開發企業資質，其主要原因為，房屋與區別于一般商品，其不僅價格高昂，牽涉面廣，而且房屋質量直接關系到不特定多數人的生命財產安全，對社會不特定公眾甚至國家經濟發展和社會穩定影響巨大，故需要重點監管。此外，在我國房地產行業起步階段，受經濟利益驅動，眾多不具備開發資質的企業或個人，擅自從事房地產開發，因此也有必要建立相對嚴格的房地產行業準入門檻與資質制度，規定每一等級資質的房地產開發企業有權開發的項目范圍，規范市場管理。
影響因素之二：合作項目所涉土地是出讓地還是劃撥地？
除上述合作開發房地產合同主體的資質要求外，合作項目所涉土地也應當為出讓土地使用權，而不應為劃撥土地使用權。這是因為，劃撥土地使用權是國家無償提供給權利主體使用，權利主體并未繳納任何土地價款，并且劃撥土地通常都有特定用途，而不能用于商業開發。如果允許在劃撥土地上進行合作開發，將會使劃撥土地的制度目的落空，損害國家利益。因此，有必要將劃撥土地排除在合作開發合同的標的范圍之外。
需要進一步指出的是，《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》（法發[1996]2號）第18條規定：“享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續外，還應依法辦理土地使用權變更登記手續。未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令當事人補辦土地使用權變更登記手續�！钡�19條規定：“當事人簽訂合建合同，依法辦理了合建審批手續和土地使用權變更登記手續的，不因合建一方沒有房地產開發經營權而認定合同無效�！笨梢�，法院對《房地產管理法》實施前的合作建房行為，原則上也要求辦理合作建房審批和土地使用權變更登記，同時也考慮對既成事實的尊重，以維護交易安全。
影響因素之三：是否在起訴前取得相應資質或辦理相關手續？
我國市場經濟的不斷發展，要求法律對契約精神要予以充分的肯定和重視。因合同無效的直接后果是交易成本的擴大，以及社會資源的浪費。尤其是房地產屬于資金、資源、人力密集型產業，牽涉面廣，一旦合同無效，將給參與各方帶來嚴重的經濟損失。因此，司法對房地產合作開發合同效力的裁判，歷經了從嚴格認定無效到謹慎認定無效的過程，并盡可能給予效力補正的機會，未再強調和要求行政審批前置和土地使用權過戶登記，這顯然有利于促進市場交易的活躍。
在上述司法解釋中，也給予因開發資質和土地使用權性質問題影響合同效力時的補正機會，即“起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的”，或者劃撥土地使用權“起訴前已經辦理批準手續的”，應當認定合同有效。
2 借用資質開發房地產的合同是否有效？
房地產工程糾紛
借用資質開發房地產合同是否屬于合作開發房地產合同？
除合作開發房地產合同外，實踐中還存在一種借用房地產開發企業資質的開發模式。在該種模式項下，借用人除借用房地產開發企業的資質外，完全獨立開發項目，獨立投資建設，自負盈虧，自擔風險，被借用資質的房地產開發企業不參與項目的任何開發建設行為。實踐中，有的房地產開發企業還就此收取特定數額的“管理費”，或簽訂所謂的“內部承包經營協議”，收取“承包費”。
基于上述房地產開發企業收取費用的情況，實踐中，有觀點認為該借用資質開發房地產屬于合作開發房地產的一種特殊形式，由于房地產開發企業具有資質，應當認定此種行為符合上述《國有土地使用權合同解釋》的規定，屬于有效行為。
但是我們認為，我國法律、行政法規等對此類借用資質進行房地產開發行為雖然沒有明確定義和界定，但結合《國有土地使用權合同解釋》第十四條的規定，合作開發房地產至少應符合“共同投資、共享利潤、共擔風險”三個特征，而借用資質開發并不具備上述合作要件，僅屬于單純借用房地產開發企業的資質，獨立開發且自負盈虧的一種“曲線開發”房地產模式。因此，此類借用房地產開發企業資質進行開發的行為，不能認定為合作開發房地產合同，也不應適用上述關于合作開發的相關司法解釋規定，其合同效力應單獨討論和分析。
借用資質開發房地產合同是否有效？
《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用
根據上述規定，導致合同無效的法定原因很多。關于借用資質行為，我們認為主要可能涉及“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”及“違反法律、行政法規的強制性規定”三個方面，具體分析如下。
關于“以合法形式掩蓋非法目的”，是指當事人訂立的合同在形式上是合法的，但在締約目的和內容上是非法的。而這一掩蓋起來的締約目的，本身就存在違法性，其導致的后果是損害了國家、集體或者第三人的利益，故該類合同應當無效。借用資質開發房地產的行為，借用人最直接的目的就是通過合同約定，規避房地產行業準入限制，掩蓋沒有資質開發房地產的非法目的，以便獲得經濟利益。因此，此種借用行為符合“以合法形式掩蓋非法目的”的特征，可以據此確認借用行為無效。
關于“損害社會公共利益”，我們認為，社會公共利益這一概念的內涵豐富，解釋空間彈性較大，司法實踐中以限制解釋為宜，以求避免濫用。但是，在借用資質開發房地產行為中，由于房地產開發具有高門檻等特性，其影響的是不特定多數人的生命財產安全，尤其是房屋質量影響巨大，若任由本不具備相應資質的企業或個人，借用房地產開發企業資質，獨立開發運作地產項目，勢必使得民眾時刻處于切實而緊迫的現實風險之中，故即使作限制解釋，該行為損害社會公共利益的特征也極為明顯，不容忽視。因此，也可以損害社會公共利益為由，認定借用房地產開發企業資質的行為無效。
關于“違反法律、行政法規的強制性規定”，我們認為，法律法規的強制性規定是指當事人不論意思如何，均應適用的規定，且具有強制適用的效力。關于效力性強制性規定，實踐中一般采取的認定標準有二：一是法律、行政法規直接規定，違反該法律條款的后果就是無效；二是法律、行政法規雖未直接規定違反該條款的后果是合同無效，但合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，則應認定為效力性強制性規定。在借用房地產開發企業資質進行開發的情況下，上述《房地產管理法》關于房地產開發企業應取得相應資質的規定，以及未取得資質不得從事房地產開發業務的規定，即應視為效力性強制性規定，違反該等規定的行為應認定為無效。
總之，我們傾向于認為，關于企業或個人借用房地產開發企業資質，獨立從事房地產開發業務的行為，因其沒有“共同出資、共享收益、共擔風險”的意思表示，故雖然可能名義上是合作開發，但實質并非合作開發，而是以合作之名行獨自開發之實，屬于惡意規避國家房地產管理制度的行為。若任由一個沒有房地產開發資質和經驗、技術的公司，甚至個人來進行房地產開發，將使得房地產項目的整體規劃、配套設施、質量管理、資金保障甚至售后服務都無法得到應有保障，廣大購房者的利益將得不到維護，國家的管理和監督體制也將名存實亡。在我們代理的北京、河南等房地產開發合同糾紛案例中，法院均認為此類合同屬于無效合同，可見司法實踐也傾向于認為該類借用資質開發房地產的合同無效。
需進一步指出的是，關于該類合同是否可以通過效力補正來解決合同有效性問題，法律沒有明確規定。我們認為，在不損害購房者、國家及社會公共利益的前提下，若借用資質的一方在起訴前，取得房地產開發企業資質，那么應參照關于合作開發房地產合同有關效力補正的法律規定，賦予借用資質一方補正合同效力的機會，在保障各方權益的基礎上，以維護交易安全。
